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三是虽然三套稿子都把动物作为物来对待，立场正确，但是在措辞方面有必要统一，防止发生歧义。

詹宁斯指出1940年代的英国的实际情形，因为在英国，主要的自由裁量权不在行政机构，而是在议会。一是制定法的理性是普遍理性，普通法的理性是个案理性。

尊重宪法不应只停留于精神，而须关注宪法本体。整个国家都是受法律调整的。[42] 参见[英]汤姆·宾汉姆，《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第7页。与之相伴而随的是长期支配法国的议会至上传统，以至于在很长时期，议会及其法律成为法国的绝对支配性力量，进而导致政局混乱之时政府的软弱无助，因受制于议会无能也无力应对。[54] 在解读文本的时候，不得不承认文本中包含有实质的价值选择，并且，有些价值超越了任何立法机关的权力。

这被认为是法治国原则的内容。 依法行政与依法律行政是有区别的，依法律行政中的法仅包括议会法律，在狭义的意义上还须是议会通过立法程序制定出来的普遍规则，当然更不包括具有普遍拘束力的法规命令，亦即依法律行政之法须是严格意义上的议会形式法律。实际上，基本权利释义学在中国当下的境遇不过是整个中国宪法学理论乃至法学理论的一个缩影，中国宪法学者如何发展中国的宪法学说体系，构建对中国宪法现实具有解释力的学说是当下理论研究者的重要任务。

[4] 由于基本权利的普适性特点，基本权利一般原理不必刻意区分东西方价值观，但具体到特定宪法规范中的基本权利解释理论则需要根据不同的法律背景进行研究。从清末仿行立宪至民国历部宪法，其中基本权利条款的设计均来自于西方宪法理论。主流的宪法观念中，也特别强调通过完备的法律推动宪法实施。[16]这种基本权利保障原理是基于近代立宪主义对立法机关判断和决定的绝对信任的理念，即近代立宪主义中的立法国家原理。

这种理论可以追溯至斯大林的论断：宪法是根本法，而且仅仅是根本法。[9]张翔：《宪法释义学》，法律出版社2013年版，第140页。

当下中国的基本权利释义学理论建构需要考虑的一个重要因素是：教义学知识的消费者究竟是谁？如果理论研究只是醉心于完美的体系建构，而不顾制度实现的可能性，最后可能会沦为一种屠龙之术而没有用武之地。因此，如何在制定法国家理念与正义国家理念之间寻求平衡，是构建我国基本权利释义学必须面对的另一价值立场选择。接下来的问题是，基本权利解释理论如何去连接中国社会的价值、规范伦理？换言之，如何去发现寻找中国社会的根本规范，演绎基本权利的保障范围，也是解释学理论构建必须面对的问题。[17]二战以后，这种立法国家理念逐渐式微，公法理论开始反思这种对立法者客观理性的过度依赖。

苏永钦称这种跳过理论转化而直接移植国外释义学的倾向是一个美丽错误，因为源于民法、刑法释义学的成功经验，诱使宪法学的研究不知不觉的把高度政治性、社会性的宪法当成和民法刑法学一样仅具有技术性的法律学说而直接移植，从而忽视了代表主权国家存在的宪法不适合，也不可能像财产法律一样移植。由于主流政治观念对宪法司法化理念的排斥，通过司法间接保护基本权利的思路再次遭遇司法体制的铜墙铁壁。当然，保护基本权利最终需要仰仗的是一种司法性的程序，无论这种程序主体是否是以法院为中心，基本权利的充足保障终究无法回避宪法层面的救济机制。在比较法方法的运用方面，应区分外部视角的比较研究与内部视角的比较研究。

[18]前引[6]，张翔文，第544页。后者对待比较法的态度是他山之石，可以攻玉，即主张引入国外的理论来解决中国问题的思路。

[9]诚然，我们无法否定借鉴国外基本权利解释理论的必要性。[5]随着苏联解体和东欧剧变，上述国家的社会主义宪法已成为历史，而中国特色的社会主义宪法逐渐成为世界宪法类型中的特例。

从世界范围来看，法释义学的理论常常在母国之外被借鉴吸收，并得到应用。相对于其他宪法学理论而言，基本权利理论是最具有普适性的理论，因此，在借鉴和移植国外相关理论和制度方面更具可行性。在此背景下，司法国家理念应运而生。未来，应结合我国基本权利保障的历史进路和实践经验，超越纯粹司法导向的解释理论，构建多元导向的基本权利释义学。因此，将宪法基本权利的原则规定予以具体化是立法机关的一项重要职责，也是基本权利保障的主要方式。比如，西方宗教自由保护的解释学原理中包含的政教分离原则，在历史上没有十字军东征、没有教皇的前提下，如何在中国语境下证成？ [12]张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期，第134页。

从1954年宪法到1982年宪法，其中基本权利条款明显带有浓重的苏联宪法的痕迹。任何宪法解释理论必须以中国宪法上的基本权利条款作为解释的起点。

进入21世纪，中国基本权利理论研究的一个重要变化，就是从超越体制的法哲学方法逐渐过渡到内部视角的法解释学方法。从世界范围来看，苏联宪法对波兰、南斯拉夫等东欧国家宪法同样产生了影响。

[10] 不可否认，在当前社会科学的话语体系中，西方话语占据绝对优势。在立宪主义发展的不同历史背景下，基本权利解释理论背后的价值原理也不尽相同。

涂四溢：《我国宪法之公共财产的前世今生》，《清华法学》2015年第5期，第85页。不同的国家机关在宪法实施方面的职能和分工各不同。即从依据法律的相对保障模式到依据宪法的绝对保障模式。因为要准确理解其解释学说，必然要先了解其宪法规范、实施体制及其背后的宪法观念和产生这种观念的历史文化背景。

因为以苏联宪法为模板的中国宪法文本，其基本权利条款缺乏传统文化的支撑，很难与中国文化建立关联性。[23]但从目前中国的宪法学理论与宪法实践关系来看，上述影响只能是一个非常间接的影响，即通过对相关国家行为进行宪法分析和评价，通过公共领域的讨论，改变并提升社会各界的基本权利观念，进而影响法律制度的实践。

从理论源流来看，无论是美国的基本权利释义学说，还是德国的基本权利的法教义学，一个基本的理论前设是国家和社会的二元论。因此，形式法治将法律视为相对封闭的规范体系，保障权利和限制权力的目标唯有依据实证法规范实现，相应的对基本权利规范的解释也持一种谨慎态度。

中国当下行政权占据着公权力总量的大多数，基本权利规范如何约束行政权，对基本权利保障的意义非常重大。在此背景下，释义学理论建构遭遇的一个制度困境是：皮之不存，毛将焉附!基于制度上的障碍，中国缺乏严格意义上的基本权利案件，没有法律意义的基本权利问题，学说和理论的构建缺乏一个客观存在的反思和批评的对象。

[6]但从社会主义的宪法传统来看，中国宪法整体上不是建立在权利与权力的对峙观念基础上，对基本权利的保护主要是建立在对国家权力的信任之上。[13]上述司法实践导向的研究是以宪法法院为理想的制度依托进行分析和解释。一、体系建构的本土化困境 如果追溯新中国以来的宪法学说史，基本权利理论并非采取法律解释论的立场，而是采取一种超越体制的立场，分析这种法律现象背后抽象、普遍的原理和价值。[7]对此，虽然有国外宪法实践中通过宪法解释来协调自由主义与社会国原则的紧张关系的经验，但如何做好转化工作并为我所用，对于中国基本权利理论的建构仍然是未完成的课业。

在没有宪法审查作为制度支撑的前提下，基本权利释义学的研究有转向部门法领域的趋势。前者是认识论意义上的比较分析，主要是解决不识庐山真面目，只缘身在此山中的问题，将外国法律制度实践和理论作为参照对象，从而更准确的认识中国基本权利保障的制度现实。

例如，1954年宪法的若干条款完全是从苏联宪法条文中直接照搬的。因为来自不同国家的释义学理论可以为学术市场引入更多相互竞争的思想学说，繁荣和发展中国基本权利释义学的知识体系。

在没有这种正式的宪法程序机制前提下，基本权利释义学影响法律实践的功能只能是有限的，只能是为一般法律论证提供理论上的说理资源，或者作为公共领域的一种观点或学说，发挥学术监督评价的功能，间接影响着宪法实践。这种解释学研究主要侧重从宪法规范出发，强调自上而下的规范演绎与建构，并不过多考虑实现权利保障的制度背景。